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行政取缔的性质及行政措施

发布时间:2021/2/17 16:23:00    相关标签: 来源:

行政取缔的性质及行政措施

行政取缔是中国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为。在我国众多的法律、法规中,涉及取缔的法律、法规较多,内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面。但行政取缔的执法行为却五花八门,有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单,有的是甚至还要听证,有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封,有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等。
一、性质分析
从行政取缔性质的六种学说可以看出,目前学界关于行政取缔行为性质的争论是非常的激烈,众说纷纭,一时难以定论。那么行政取缔的性质究竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施,具体理由分析如下:
1、行政取缔不属于行政处罚
不能简单的认为行政取缔一般规定在法律、法规中的法律责任一章,因此它就是行政处罚的种类,也不能因为行政取缔与其他处罚种类在取缔法律、法规条文中并列而认为其是行政处罚。所谓“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为”。它主要是对违反行政法规范的行为人的一种惩罚和制裁。“依法取缔”并不是一类行政处罚,只是一种法律上的确认,其本身并不具有行政处罚内容。行政取缔作为行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段,其目的并不是对行为人进行额外的惩罚或制裁,而是让其停止无证经营行为或非法行为,恢复被损害的经济、政治和文化秩序。行政取缔也不是对行为人资格和能力的剥夺,因为行为人在没有经过有关国家机关许可,他在法律上是没有权利或能力从事某种事务,取缔只是使无资格或能力的无证经营者或非法组织取消、停止进行某行为。

行政取缔的性质及行政措施(4)


行政取缔的性质及行政措施

二、行政措施
在中国,尽管“行政强制措施”一词的内涵和外延至今仍在争论,但自从中国《行政诉讼法》第11条第(二)项和《行政复议法》第6条第(二)项明确“行政强制措施”以来,学界的态度逐渐将行政强制措施基本定位为:国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序,预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在,依照法律、法规规定,针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时性约束或处置的限权性强制行为。
行政强制措施作为一种独立的具体行政行为,又作为行政强制行为的一个构成部分,具有下列法律特征:
第一、强制性。这一特征无需多言,它意味着当行政机关实施行政强制措施时,对象人负有容忍的义务,否则要承担法律后果。
第二、非处分性。在行政强制措施中,无论作为基础性的有关强制措施的行政决定,还是对这一决定的执行,都不具有处分性。这一点与行政强制执行不同。
第三、临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为,而不是最终行为,因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等都是一种临时性的保障措施,不是最终目的。
第四、实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分,前者是一种决意的表达,往往表现为一种行政决定、行政命令等,后者以作出物理性动作为特征,如对人身的强制约束。

行政取缔的性质及行政措施(3)


4、把行政取缔行为定性为一种强制限权性具体行政行为不妥
行政取缔不能因为执法机关不承认是行政处罚,而作为行政强制措施不太符合,就将其定为强制限权性的具体行政行为。在行政法学理论上,具体行政行为有行政赋权、行政限权、行政确认、行政裁决、行政救济五类行为。行政限权行为是以剥夺与限制行政相对人一定权利、科以其一定义务为内容的行为,具体包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政命令等。可见,行政限权行为包括许多性质不同的具体行政行为,将行政取缔定性为强制限权性行政行为其结果仍然是没有讲清楚行政取缔的性质。
5、取缔行为不是刑事强制措施
全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义,采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔,从表面上看明显具有刑事强制措施特征,但并不能因此而认为取缔行为是刑事强制措施。刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,依法对刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事诉讼强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。除此之外没有别种类的刑事强制措施。虽然取缔是全国人大常务会在《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》第1条规定的措施,且对邪教组织的取缔也由公安机关实施,但不能因此就认为取缔是刑事强制措施。因为全国人大常委会的这个决定并不是严格意义上的刑事法规范,况且,公安机关采取的措施也不一定都是刑事强制措施。

行政取缔的性质及行政措施(2)


行政取缔的性质及行政措施

2、依法取缔不属于“集合”性行政行为
此种观点是一种折中了的观点,但实际上并不符合行政法的基本理论。行政处罚和行政强制是两类性质不同的具体行政行为,一种行为要么是行政处罚,要么是行政强制行为,而不可能既是行政处罚又是行政强制,不同性质和功能的行为不可能共存于同一个行为中。另外,对行政取缔的此种定性更加使得原本属性就不清的它更加模糊,使得行政执法更加混乱,严重地影响了法制的统一。
3、行政取缔不属于行政强制执行
行政强制执行,是指在行政法律关系中,作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务,行政机关或人民法院依法采取行政强制措施,迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。从此定义可以看出,行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行其应履行的义务,行政机关或人民法院可以采用各种方法或手段迫使其履行或达到与履行同样的状态。行政机关强制执行时,有可能就采用“取缔”的手段。任何一个行政行为都必须借助于一定的手段表现出来,但这种手段与行为本身却并不能简单等同。取缔行为也只是行政强制行为中的一种手段,两者不是同一层次的概念。不能将取缔行为作为行政强制执行的要素之一与行政强制执行同日而语。而且行政执法实践中,行政机关作出行政取缔的同时就应立即执行,取缔和执行基本上是同步进行的。

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